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【韩锡璋悦读茶坊】无讼, 中国传统伦理下虚假的和谐

韩锡璋悦读茶坊 2017-10-16 13:54:01

中国正处在一个从乡土社会向现代化法治社会转变的过程。从清末沈家本奉诏修律时起算,中国虽引入近代法律已逾百年,但在西方已经被实践证明是好的制度,到了中国橘逾淮为枳的现象比比皆是。

这是因为,法律不仅仅是一种制度,更是一种根植于政治、经济、文化之上的衍生物。中国目前虽然已经建立并初步形成现代法律体系,但中国五千年传统文化所积淀的传统价值观念,却仍根深蒂固地存在于国人的意识中,有效地消解和抵抗着现代法律理念的传播。

因此,解读并超越中国传统的法律资源,将是文化底土改良还枳为橘工程最重要的环节。而其中,解析中国传统法文化中的“无讼”思想及老百姓“厌讼”的深层次原因,将有助于我们对于传统文化的甄别扬弃。

中国传统主流价值对诉讼是持否定态度的。这种价值取向最早可溯源到西周带有神秘主义色彩的著作《易经》,这部被后人用于算卦的典籍对于诉讼的评价是:讼则终凶。将诉讼当成一种风险极大的行为。

儒家始祖孔子对诉讼也持反对态度,《论语》直接表达了他对于诉讼的看法:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”

孔子并不是法律外行,据历史记载,他于鲁定公十年被任命为鲁国的大司寇。主要职能为“使率其属而掌其邦禁,以佐王刑邦国”。也就是执掌一国的法律,类似于今天我们的最高人民法院院长,说明老先生对诉讼有着零距离接触和深刻了解而不是坐而论道说外行话。

不仅主张“克己复礼”的儒家思想主张“调人”“止讼”“息讼”并追求“无讼”的境界,主张“清虚自守”“无为而治”的道家思想对于讼争更是深恶痛绝。

【韩锡璋悦读茶坊】无讼, 中国传统伦理下虚假的和谐(图1)

【韩锡璋悦读茶坊】无讼, 中国传统伦理下虚假的和谐(图2)

道家思想代表人庄子认为法律是造成天下大乱的罪魁祸首,是所有社会问题的根源性所在。庄周认为:法治实为人治,对人民“内行刀锯”,刑罚运用的结果只能是天下大乱。因为“天下之大,不足以赏罚”。而不公平的赏罚结果,只能是造成更加混乱和更多的不公平。

即使是主张“不别亲疏,不论贵贱,一断于法”的法家,也并不鼓励老百姓进行诉讼。因为法家虽然主张将法律目的的理解与其说是“禁恶止乱” —— 实现社会公平和正义,不如说是为了“以法御民” ——保障和强化封建君主的专制地位,使统治者能够更好地控制国家,确保对内的高压统治,并有效地动员社会各阶层的力量,对外进行野蛮征服。

无讼是理想主义者所追求的终极诉讼价值,儒家所主张的“大同社会”下的无讼;道家所主张的“门前鸡犬相闻,老死不相往来”的无争;柏拉图所主张的法治理想国;乌托邦者所主张的没有军队、警察和法庭的无政府状态。足见人类理想,中西哲思,久久归一,虽殊途而同归。

与西方社会相比,“无讼”思想在中国有着更悠久的历史传统和更深厚的民族文化心理支持。

首先,无论是古希腊的城邦文明还是古罗马的古典民主,其制度和法律都是建立在市民社会的基础上的,属陌生人社会。生产资料和生活资料的高度商品化,不同区域间的经济和文化交流频繁;而自给自足的小农经济模式所形成的是以严格的封建宗法制度、聚族而居的乡村秩序为表征的熟人社区,生产资料和生活资料商品率低,人的活动范围甚至婚配半径也极窄,自闭性的经济模式决定了封闭性的文化特征。处在这种环境中的个体利益诉求和纠纷,必然会被家庭、家族、社会、国家种种集合概念所产生的责任重压所挤压和抑制,从而形成了无争无诉的假象。

其次,中国传统社会是建立在以血缘关系为纽带的宗法制度上的,“长幼有序,男女有别”的封建伦理决定了家庭成员间的不平等。这种不平等扩展到了社会,又形成了壁垒森严的等级制度和完整的纲常伦理,中国传统的封建法律就是脱胎于这种尊卑有序的等级文化并以捍卫和维系它的正常运转为存续的唯一目的。这与西方近代法治中“人是生而自由的”“天赋人权”“法律面前人人平等”的基本原理背道而驰。

【韩锡璋悦读茶坊】无讼, 中国传统伦理下虚假的和谐(图3)

在封建伦理和极权政治重压下的中国人的社会地位既先天地取决于其出身,又后天地取决于个人在社会政治结构中所获得的身份。社会结构如同一座金字塔,处于顶端的封建君主集立法权、司法权和行政权于一体,国家制度结构中,缺乏民意代表和权力制衡机制。在这种严重失衡的政治和法律制度下,讼争很难成为一种有效的社会纠纷排解机制,这也是中国社会为什么在几千年的历史进程中无法靠自身进化衍生现代法治的制约因素。

 中华法系的最大特点是刑民不分,诸法合体,地方长官既掌握行政权又坐堂听诉,科举出身的官员熟读八股,却不懂律令,诸多诉事,掌握于刑名师爷之手。“官当”“八股”“上请”等基于身份特权而规定的司法例外;不同身份的人触犯法律,所受的刑罚并不相称;不同阶层的人之间产生诉争,法律自然而然向权贵者倾斜;纠问式的审判放回和刑讯逼供的取证方式;人身污辱刑罚和酷刑的滥用;诉讼成本高昂且无法测算;显规则和潜规则并行,等等。

在无数的真实事例的反复教育下,再加上“忍一时风平浪静,退一步海阔天空”之类的忍让哲学,传统文化中形成了“讼则终凶”的厌讼心理已是必然。而作为社会主流意识形态的儒家文化,则将这种因为救济不能而权利放弃的行为视为一种“敦睦”的表征,将之归功于教化的结果,称之为“无讼”,实为粉饰太平自欺欺人之举。   

其一,统治阶级虽将孔孟之道树为国教,但在具体操作中并不是全盘接受,而是根据所需随意肢解并断章取义。取概念而舍弃本义,在之后千余年的时间中,历代统治者又利用话语霸权和知识垄断对儒家经典著作进行改良甚至曲解化注释,使之成为人民的精神鸦片,更好地为自己的统治利益服务。 

【韩锡璋悦读茶坊】无讼, 中国传统伦理下虚假的和谐(图4)

其二,统治阶级虽然将儒家的“三纲五常”“忠孝礼义”树为社会的主流价值,但只适用于被统治阶级,统治阶级往往可以超越于法律和礼义之上,为保“一家一姓之天下”而无所不用其极,在意识形态上大力倡导儒家的传统价值体系,在具体操作中却暗用法家“法、术、势”的潜御群臣之权术。唱高调,用潜规则,说一套,做一套,这种主流意识形态与实际动作的严重脱节,正是中国传统文化中虚伪成风成习惯成规则的根源。

有人的地方,就有左中右,就有纷争。人与人之间的冲突是任何阶段的社会都存在的,关键的是冲突的解决方式能否引导或尽可能实现正义。中国的传统价值追求无讼的和谐秩序,却缺乏相应的社会基础和制度保障。相反的,人治结构下的司法黑暗给好讼和架讼提供了很好的土壤,以致形成了刑名师爷和讼师这种具有中国特色的司法毒瘤,他们勾结成利益共同体,唆讼、挑讼、架讼,使一些原本依靠乡土秩序中的调解机制即可解决的民间纠纷久讼不决,对抗着主流意识层“息讼、止讼”的努力。

【韩锡璋悦读茶坊】无讼, 中国传统伦理下虚假的和谐(图5)

西方司法制度代表性符号是司法独立、控辩制、陪审团制度、公正的程序和受到制约和制衡的权力、法律职业群体的形成;而以中国为代表的东方司法制度的代表性符号更多的是野蛮的,即酷刑、纠问式、有罪推定、不受制约的权力、司法的任意性和泛道德化、辩护制度的缺位等等。

封建的科举制度虽然为读书人提供了一个出仕的机会,但狭窄的上升通道外,更多却是孔乙己之类的科举失意者。不识五谷而又名落孙山者,必然有着寻找出路的职业诉求,讼师和刑名师爷这两种因司法潜规则而衍生的职业正巧提供了这种生存空间。

中国历代官员实施任职回避出生地原则,明清两代,这种规则也扩大适用到作为司法辅助人员的刑名师爷。由于吏部选派官员时回避地域跨度极大,且在许多地域普遍使用方言,也给审判师的沟通交流带来障碍,此时,熟知本地情况的讼师也就派上了用场,许多在协作中与师爷及师爷所代表的主官形成了司法利益共同体,操持讼事,人为的制造争端,从中牟利。

主流意识形态对于无讼的宣传和教化可以说是不遗余力,历代官府编写一些止讼和戒讼的告示,分析好讼所带来的社会危害结果,主张乡党和睦相处,若有发生讼争,应由亲族中德高望重者主持调解。

一些地方官员也通过各种方式努力追求无讼的社会效果,如拖延审判、道德说教,通过立法或制定地方政策故意增加诉讼的难度等。明朝法律规定只有在特定的“放告日”或“词讼日”才能提起诉讼,而这些日子每年只有一百天左右。《大清律》除规定“词讼日”之外,更以农忙为借口规定每年四月一日至七月三十日为止讼期,在衙门外树起“农忙”“止讼”两块大牌,拒绝受理讼事。

【韩锡璋悦读茶坊】无讼, 中国传统伦理下虚假的和谐(图6)

此外许多深受“无讼”思想影响的地方官员为追求无讼的社会效果,无视法律的存在而自行其是。在一起兄弟分产的案件中,审案的县太爷将诉讼的兄弟二人囚禁起来,各捆一足,让其同处一室,朝夕相处,直至兄弟二人表态认错,自愿撤诉后,经过谆谆教化方将其释放回家,也是官了民不了的纠纷解决模式。

虽然主流意识形态主张息讼止讼,但以中国历代判词及一些文人的笔记本小说为考证资料依据,我们可以发现,由于司法利益共同体的存在,许多地方好讼成风,讼事繁兴。

在这其中,讼师勾结刑名师爷,挑唆富户斗讼,或纠集无赖伪证缠讼,讦私扬短。许多小康之家甚至大户人家因讼事而破产或家道中落,赢了猫儿卖了牛。这一切,都是因为讼师、刑名师爷和贪枉官员所组成的司法利益共同体把持讼事,利用中国传统审判方式缺乏监督、缺乏权利保障机制和司法官员自由裁量权极大的漏洞所进行的枉法裁判所致。

【韩锡璋悦读茶坊】无讼, 中国传统伦理下虚假的和谐(图7)

作者单位:福建省厦门市中级人民法院

来源:2016年3月10日《太原法院文化周刊》F8版


本文编辑链接:山西市场导报记者部   王洋

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